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TSE mantém entendimento sobre gastos com publicidade institucional

TSE mantém entendimento sobre gastos com publicidade institucional

[08/03/2014]

Através de decisão monocrática proferida na última quinta-feira (5.3.14), o Ministro Dias Toffoli, do Tribunal Superior Eleitoral, reformou decisão do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina a respeito dos limites dos gastos com publicidade institucional no último ano de mandato.


A Corte catarinense havia aplicado a sanção de cassação do registro de candidatura do então Prefeito de Joinville e candidato à reeleição por entender que a média para os gastos com publicidade deveria ser a semestral.


De modo contrário, contudo, é o posicionamento do Triunal Superior Eleitoral, que entende que a média a ser aplicada é a anual.


Abaixo segue a íntegra da decisão:


 


DECISÃO
O Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE/SC) manteve, por maioria, sentença que julgou procedente ação de investigação judicial eleitoral ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral contra Carlito Merss e Eni José Voltolini, respectivamente, prefeito do Município de Joinville/SC e então candidato à reeleição no pleito de 2012, e candidato a vice-prefeito, com base no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97, em razão de excesso de gastos com publicidade institucional no ano da eleição, aplicando aos investigados as penas de cassação do registro e de multa individual no valor de 20.000 UFIR¿s (fls. 775-822).
Eis a ementa do julgado (fls. 775-776):

- ELEIÇÕES 2008 - INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - DECISÃO IMPONDO O PAGAMENTO DE MULTA E DETERMINANDO A CASSAÇÃO DO REGISTRO DE CANDIDATURA - ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE CONDUTA VEDADA AOS AGENTES PÚBLICOS DURANTE A CAMPANHA ELEITORAL (LEI N. 9.504/1997, ART. 73, VII) - REALIZAÇÃO DE DESPESAS COM PUBLICIDADE NO PRIMEIRO SEMESTRE DAS ELEIÇÕES ACIMA DO LIMITE MÁXIMO PERMITIDO POR LEI - VALOR DAS DESPESAS REALIZADAS EQUIVALENTE AO TOTAL DOS GASTOS LIQUIDADOS PELA MUNICIPALIDADE - LIMITE CALCULADO COM BASE NA MÉDIA SEMESTRAL DAS DESPESAS LIQUIDADAS NOS 03 (TRÊS) ANOS ANTERIORES AO PLEITO - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA DO DISPOSITIVO - NECESSIDADE PREMENTE DE RESTRINGIR O USO ABUSIVO DE VERBAS PÚBLICAS COM MATERIAL PUBLICITÁRIO - ILICITUDE DEVIDAMENTE COMPROVADA - DESPROVIMENTO.
A teor do inciso VII do artigo 73 da Lei n. 9.504/1997, os agentes públicos, no primeiro semestre do ano da eleição, não podem liquidar recursos referentes a despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média semestral dos gastos liquidados nos 03 (três) últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.
Como intuitivo, o objetivo visado pela norma é impedir que a quantidade de material publicitário, ordinariamente veiculada pela administração pública, seja dolosamente majorada no período que antecede o início da campanha eleitoral, visando, o administrador, nessa senda, o intuito de expor, ainda com maior intensidade, a imagem do mandatário - ou mandatários -, especialmente se, o chefe do poder executivo municipal colimar reeleger-se.
Por isso mesmo não é juridicamente plausível adotar a média anual das despesas realizadas com publicidade nos anos anteriores ao pleito como parâmetro para estabelecer o limite de gastos a ser observado pela administração no primeiro semestre do ano da eleição.
Interpretar de modo contrário significaria, em verdade, autorizar o agente público a gastar, proporcionalmente, no ano da eleição, exatamente o dobro, incremento que, inegavelmente, contraria frontalmente a austeridade buscada pela norma, implicando claro incentivo ao uso desmedido de verbas públicas em favor de partidos e candidatos, e, por via de consequência, em detrimento da isonomia que deve prevalecer na disputa eleitoral.
A interpretação mais rígida emprestada ao dispositivo, portanto, não se fundamenta apenas na lógica jurídica e em premissas hermenêuticas, mas decorre, igualmente, da premente necessidade de se combater a malfadada e, infelizmente, usual prática administrativa envolvendo o uso desmedido de recursos públicos para pagamento de despesas com publicidade institucional em detrimento de áreas essenciais à população em geral e, inequivocamente, sensíveis a preservação da dignidade humana, como a educação, saúde, segurança e lazer."


Opostos embargos de declaração (fls. 827-840), foram rejeitados pelo TRE/SC (fls. 845-863).
Daí o presente recurso especial interposto por Carlito Merss e Eni José Voltolini, com base nos arts. 121, § 4º, I e II, da Constituição Federal e 276, a e b, do Código Eleitoral, no qual apontam dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 73, VII, da Lei nº 9.504/97, 5º, LIV, 16 e 22, I, da Carta da República, 28 do Código Eleitoral e inconstitucionalidade das alterações introduzidas nos arts. 22, II, e 71, § 1º, da Resolução-TRE/SC nº 7.847/2011 (fls. 891-920).
Sustentam, em síntese, que:
a) os dispositivos do Regimento Interno do TRE/SC que preveem a participação do presidente da Corte nos julgamentos colegiados, com direito a voto, e o prevalecimento da decisão recorrida, caso haja empate na votação, padecem de vício de inconstitucionalidade, por invadir a competência legiferante da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal;
b) as alterações promovidas no Regimento Interno do TRE/SC em 2012 violam a segurança jurídica e o princípio da anualidade insculpido no art. 16 da Constituição Federal;
c) "a regra regimental que impõe o voto do Presidente do TRE/SC em todos os processos judiciais de competência da Corte permite que possa ocorrer empate, o que não ocorreria se o Presidente votasse unicamente para desempatar [...]" (fl. 900);
d) "assim, a solução a ser dada ao caso como reconhecimento da ineficácia e ilegalidade da nova redação dada aos arts. 22, II e 71, caput, é a supressão do respeitável voto presidencial e declarando-se o justo resultado do julgamento: por 3 votos contra 2, o provimento do recurso interposto pelos recorrentes tal qual regrado regimentalmente até alteração ocorrida em 09.07.12, pela Res. TRE/SC nº 7.861/2012" (fl. 900);
e) a Corte Regional adotou como parâmetro, para efeito do cálculo das despesas com publicidade, a média semestral de gastos dos últimos três anos, em clara violação ao art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97, que estabelece a média anual de gastos;
f) houve "ofensa ao princípio da segurança jurídica, previsto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, porquanto a decisão recorrida passou a adotar novo parâmetro de gastos com publicidade de forma retroativa, ou seja, fazendo incidir a novel interpretação a situações já consolidadas no passado, atingindo o ato jurídico perfeito" (fl. 894);
g) "[...] O LIMITE DE GASTOS COM PUBLICIDADE INSTITUCIONAL PARA O PERÍODO DE 01 DE JANEIRO A 06 DE JULHO 2012 ERA DE R$ 7.321.247,35. No entanto, o Município de Joinville gastou nesse período o valor de R$ 3.946.930,21, que corresponde a 53, 91% do total que poderia gastar" (fl. 904);
h) a Corte Regional incorreu em ofensa ao princípio da proporcionalidade ao aplicar a grave pena de cassação do registro dos ora recorrentes;
i) "[...] ainda que se admita a IMPENSÁVEL hipótese utilizada na sentença de primeiro grau e no acórdão recorrido de utilizar como limite de gastos a média semestral dos últimos três anos, ter-se-ia que o extrapolamento do limite seria ínfimo" (fl. 917), excedendo em apenas 7,82%;
j) a pena de cassação do registro do candidato a vice-prefeito é desarrazoada, pois ele não foi responsável por qualquer um dos atos que implicaram a procedência da ação, uma vez que não integrava a administração municipal.
Em contrarrazões (fls. 975-1.004), a Procuradoria Regional Eleitoral alega que a tese de inconstitucionalidade dos dispositivos do Regimento Interno do TRE/SC foi devidamente rechaçada por aquele Tribunal em processo diverso, cujos fundamentos afastam os argumentos suscitados no presente recurso especial.
Sustenta a improcedência das razões recursais quanto ao mérito e defende a manutenção dos fundamentos adotados pela Corte Regional, que decorreram da análise exaustiva da matéria.
Por fim, ressalta que aventada afronta ao art. 5º, XXXVI, da Carta da República constitui indevida inovação recursal voltada à rediscussão da causa, e que, ademais, a alteração do entendimento jurisprudencial não implica qualquer ofensa aos princípios norteadores do ordenamento jurídico.
Opina a Procuradoria-Geral Eleitoral pelo desprovimento do recurso especial (fls. 1.008-1.014).

É o relatório.
Decido.

O recurso especial merece êxito.
No caso, a Corte Regional, ao concluir pela afronta ao art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97, adotou como parâmetro a média de gastos semestrais com publicidade institucional dos últimos três anos antes do pleito.
Reproduzo os seguintes trechos do aresto (fls. 790-791):


"Reconheço, com efeito, que a regra eleitoral não faz menção expressa à media semestral. Ela, porém, porque inescondivelmente mal escrita, também não faz referência à média anual, de modo que esse aparente dissenso deve ser preenchido pelo intérprete da norma, o qual deverá buscar, nesse processo de integração, a concretização dos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum a que se atém o art. 5° da Lei de Introdução do Código Civil, as quais, emprestando o necessário realce, reclamam rigor e parcimônia no dispêndio de verbas públicas, as quais, como se sabe, são tiradas com tanta gana, pelo fisco, da já empobrecida população brasileira.
Ressalto, mais uma vez, não ser possível extrair da literalidade do dispositivo qualquer menção à média anual. Dissinto inteira e definitivamente, por isso mesmo, sob as venias de estilo, do argumento segundo o qual não seria possível emprestar interpretação mais restritiva ao dispositivo examinado, dado se estar diante de direito subjetivo, notadamente porque as regras que disciplinam a atuação administrativa não buscam resguardar valores de índole individual, mas, antes de tudo, matéria de incontornável interesse coletivo.
Logo, é juridicamente plausível adotar, entre as possíveis interpretações da norma, aquela que implique na imposição de restrições mais severas à conduta dos agentes da administração oficial, tanto mais porque os atos realizados na gestão do dinheiro arrecadado do cidadão não podem ser acobertados, evidentemente, com o manto da liberdade pessoal do agente público, sobretudo daquele interessado, em ano eleitoral, em se manter no poder.
Entendo inapropriado, igualmente, o argumento de que seria necessário adotar a média anual porque "não se sabe em que semestre ou em que meses os recursos foram gastos" . É que, embora indeterminado o momento no qual a despesa foi liquidada nos anos anteriores, é certo o período no qual incide a restrição, correspondendo, como suso demonstrado, ao primeiro semestre do ano eleitoral, pelo que imperioso fixar, apropriadamente, parâmetro com ele coincidente.
Dessarte, com fundamento nas razões acima expostas, empresto ao disposto no inciso VII do art. 73 da Lei n. 9.504/1997 a interpretação segundo a qual os agentes públicos, no primeiro semestre do ano da eleição, não podem liquidar recursos referentes à despesa com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais - ou das respectivas entidades da administração indireta -, os quais excedam a média semestral dos gastos liquidados nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.


Ocorre que o mencionado dispositivo legal estabelece que a média de gastos a ser observada é a anual.
Transcrevo o teor da norma:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
[...]
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
[...]
VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. [Grifei]


No precedente desta Corte indicado no acórdão regional, no qual a matéria foi discutida, a conclusão foi de que não se poderia fixar como parâmetro os gastos efetuados no semestre do ano anterior ou relativos aos semestres dos três últimos anos, uma vez que a norma estabelece o período anual.
Eis a ementa do julgado:

Propaganda institucional. Gastos. Limites. Art. 73, inciso VII, da Lei n° 9.504, de 1997. Multa.
Decisão regional que fixou como valor máximo a ser gasto no primeiro semestre do ano eleitoral a quantia referente à metade da média anual dos três anos anteriores. Proporcionalidade não prevista em lei. Impossibilidade de se aumentarem restrições estabelecidas na norma legal.
1. A distribuição de publicidade institucional efetuada nos meses permitidos em ano eleitoral deve ser feita no interesse e conveniência da administração pública, desde que observada, como valor máximo, a média de gastos nos três anos anteriores ou do ano imediatamente anterior à eleição.
Agravo de instrumento provido. Recurso especial conhecido e provido para tornar insubsistente a multa aplicada.
(AI nº 2506/SP, DJ de 27.4.2001, rel. Min. Fernando Neves).


Na oportunidade, esta Corte, em julgamento unânime, entendeu que a norma não impõe critério de proporcionalidade para efeito do valor a ser gasto no ano eleitoral, mas apenas estabelece o limite a ser observado. Transcrevo:

Registro, em seguida, que a norma em questão, isto é, o inciso VII do art. 73 da Lei n° 9.504, de 1997, não faz referência à proporcionalidade como critério para se chegar ao valor que pode ser gasto como publicidade institucional no ano eleitoral. Apenas estabelece o limite.
A propaganda institucional é vedada nos três meses anteriores ao pleito, o que significa que no ano eleitoral pode ser realizada até o começo de julho e após a realização das eleições, o que dá aproximadamente nove meses.
A restrição imposta pelo art. 73, inciso VII, da Lei n° 9.504, de 1997, é de gastar mais do que no último ano ou que a média dos três anos anteriores. As nossas instruções esclarecem que prevalece o limite menor. A possibilidade de aplicar a regra da proporcionalidade na fixação desse limite, em relação ao ano anterior ou na média dos anos anteriores, é a questão que se apresenta. Na minha ótica, não é possível calcular o limite proporcionalmente ao período em que, no ano eleitoral, é permitida a propaganda institucional.
Se essa regra não existe na lei, não é possível ao intérprete criá-la, Ainda mais quando se cuida de restrição de direito. Aplica-se, aqui, o que já decidiu este Tribunal acerca da possibilidade de a interpretação judicial aumentar a restrição estabelecida na norma legal: [...]


Com essas ponderações e levando em conta que o legislador não determina a aplicação da proporcionalidade, tampouco nesse sentido dispôs essa Corte em suas instruções, entendo possa a administração pública distribuir a publicidade institucional pelos meses em que isso é possível em ano eleitoral, desde que obedecido o valor máximo permitido. Ressalto, para evitar interpretações em desconformidade com as regras que pautam a boa administração e proíbem o uso de verbas públicas em benefício de partidos ou candidatos, que eventual abuso nessa distribuição poderá e deverá ser discutido nas vias próprias. No caso concreto, pelo que registrado no acórdão recorrido, vê-se que o valor gasto no primeiro semestre de 2000 não ultrapassou a média anual, estando, conseqüentemente, dentro do permitido por lei. Além disso, o acórdão regional não registra que a concentração da propaganda institucional foi feita com o intuito de indevidamente influir na campanha eleitoral.
Em julgado mais recente (REspe nº 67.994/SP, DJe de 19.12.2013, rel. Min. Henrique Neves), no qual este Tribunal firmou o entendimento de que os gastos a serem considerados para efeito do disposto no inciso VII do art. 73 da Lei das Eleições são aqueles liquidados, independentemente da data do pagamento, consignou-se que a proibição descrita na aludida norma "[...] visa essencialmente evitar que no ano da eleição seja realizada publicidade institucional, como meio de divulgar os atos e ações dos governantes, em escala anual maior do que a habitual" .
Eis a ementa do precedente:

Recurso especial. Representação. Conduta vedada. Art. 73, VII, da Lei n° 9.504/97.
1. O Tribunal Regional Eleitoral entendeu não configurada a conduta vedada do art. 73, V11, da Lei n° 9.504/97, reconhecendo que as despesas com publicidade em Município, efetivamente realizadas em 2012, não ultrapassaram o limite legal. Diante das premissas contidas no voto condutor da decisão recorrida, seria necessário reexaminar os fatos e as provas contidas nos autos para concluir, ao contrário, que foram realizados gastos acima da média legal no ano da eleição. Incidem, no particular, as Súmulas 7 do STJ e 279 do STF.
2. O art. 73, VII, da Lei n° 9.504/97 previne que os administradores públicos realizem no primeiro semestre do ano da eleição a divulgação de publicidade que extrapole o valor despendido no último ano ou a média dos três últimos, considerando-se o que for menor. Tal proibição visa essencialmente evitar que no ano da eleição seja realizada publicidade institucional, como meio de divulgar os atos e ações dos governantes, em escala anual maior do que a habitual.
3. A melhor interpretação da regra do art. 73, VII, da Lei das Eleições, no que tange à definição - para fins eleitorais do que sejam despesas com publicidade -, é no sentido de considerar o momento da liquidação, ou seja, do reconhecimento oficial de que o serviço foi prestado - independentemente de se verificar a data do respectivo empenho ou do pagamento, para fins de aferição dos limites indicados na referida disposição legal.
4. A adoção de tese contrária à esposada pelo acórdão regional geraria possibilidade inversa, essa, sim, perniciosa ao processo eleitoral, de se permitir que a publicidade realizada no ano da eleição não fosse considerada, caso a sua efetiva quitação fosse postergada para o ano seguinte ao da eleição, sob o título de restos a pagar, observados os limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.


Na hipótese vertente, não obstante a Corte Regional tenha considerado as despesas liquidadas, para fins de apuração do total de gastos com publicidade - em consonância com o entendimento deste Tribunal firmado no precedente acima citado e no AgR-REspe nº 176.114/MG, DJe de 25.8.2011, rel. Min. Marcelo Ribeiro -, utilizou como parâmetro a média semestral de gastos nos três últimos anos, e não a média anual, o que colide com a jurisprudência do TSE.
Consoante se depreende do aresto regional (fl. 796), a média semestral de gastos nos três últimos anos foi de R$ 3.660.623,68 (três milhões, seiscentos e sessenta mil, seiscentos e vinte e três reais e sessenta e oito centavos), enquanto os gastos efetuados com publicidade no primeiro semestre do ano eleitoral de 2012 foi de R$ 4.141.622,07 (quatro milhões, cento e quarenta e um mil, seiscentos e vinte e dois reais e sete centavos).
Verifica-se, então, que a média observada foi a semestral, e não a anual, ao contrário da orientação jurisprudencial desta Corte e do estabelecido na norma.
Dessa forma, levando em conta a média anual de despesas nos últimos três anos, na ordem de R$ 7.321.247,36 (sete milhões, trezentos e vinte e um mil, duzentos e quarenta e sete reais e trinta e seis centavos), e o valor de R$ 4.141.622,07 (quatro milhões, cento e quarenta e um mil, seiscentos e vinte e dois reais e sete centavos) relativo às despesas com publicidade efetuadas em 2012, conclui-se não ter sido extrapolado o limite de gastos a que alude o art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97.
Ademais, observo que, mesmo considerada a média semestral, o valor gasto a mais foi de R$ 480.998,39 (quatrocentos e oitenta mil, novecentos e noventa e oito reais e trinta e nove centavos), ou seja, 11,61% a mais que o limite adotado pela Corte Regional.
Tal percentual demonstra a ausência de proporcionalidade na aplicação das penas impostas, especialmente a de cassação de registro.
A respeito do tema, destaco os seguintes julgados do TSE:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÃO 2010. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. EXECUÇÃO. PROGRAMA SOCIAL. ANO ELEITORAL. APLICAÇÃO. MULTA. PATAMAR MÍNIMO. CASSAÇÃO. DIPLOMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DESPROVIDO.
1. A assinatura de convênio e o repasse de recursos públicos a entidade assistencial presidida por parente de candidato não caracteriza, por si só, infração às normas previstas no art. 73, §§ 10 e 11, da Lei nº 9.504/97.
2. A realização de gastos ínfimos no mês de janeiro de ano eleitoral não justifica a cassação do diploma do agravado. Tal penalidade incide apenas na hipótese de ilícitos graves, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgR-RO nº 505393/AM, DJe de 12.6.2013, de minha relatoria);


Representação. Conduta vedada. Inauguração de obra pública.
1. Este Tribunal Superior já firmou entendimento no sentido de que, quanto às condutas vedadas do art. 73 da Lei nº 9.504/97, a sanção de cassação somente deve ser imposta em casos mais graves, cabendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade da sanção em relação à conduta.
2. Com base nos princípios da simetria e da razoabilidade, também deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade na imposição da sanção pela prática da infração ao art. 77 da Lei das Eleições.
3. Afigura-se desproporcional a imposição de sanção de cassação a candidato à reeleição ao cargo de deputado estadual que comparece em uma única inauguração, em determinado município, na qual não houve a presença de quantidade significativa de eleitores e onde a participação do candidato também não foi expressiva.
Agravo regimental não provido.
(AgR-RO nº 890235/GO, DJe de 21.8.2012, rel. Min. Arnaldo Versiani).


De todo modo, de acordo com as premissas fixadas no aresto recorrido, assiste razão aos ora recorrentes quanto à violação ao art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97 pela Corte Regional, e à ocorrência de dissídio jurisprudencial quanto à matéria.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, com base no art. 36, § 7º, do RITSE, para reformar o acórdão regional e afastar as penas impostas aos recorrentes
Publique-se.
Brasília/DF, 5 de março de 2014.
Ministro Dias Toffoli, relator


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