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TSE inocenta o Prefeito Gentil da Luz de Içara

TSE inocenta o Prefeito Gentil da Luz de Içara

[26/06/2012]

Em decisão monocrática, o Ministro Arnaldo Versiani, do Tribunal Superior Eleitoral, deu ganho de causa para o Prefeito Gentil da Luz, de Içara/SC.


Em resumo, o Ministro disse que não existe no processo nenhum material de propaganda eleitoral que não esteja contabilizado, e, por isso, não se pode falar em caixa dois de campanha.


Aos interessados, segue a íntegra da decisão:


 


RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº 37982-61.2009.6.24.0000 - IÇARA - SANTA CATARINA.


Recorrente: Gentil Dory da Luz.


Assistente do Recorrente: Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) - Municipal.


Recorrente: José Zanolli


Recorrida: Coligação Por uma Içara Mais Forte.


Agravante: Coligação Por uma Içara Mais Forte.


Agravado: Gentil Dory da Luz.


Assistente do Agravado: Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) - Municipal.


Agravado: José Zanolli.


 


DECISÃO


O Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, por unanimidade, rejeitou matéria preliminar e, no mérito, por maioria, deu provimento a recurso contra expedição de diploma interposto pela Coligação Por uma Içara Mais Forte contra Gentil Dory da Luz e José Zanolli, candidatos eleitos, respectivamente, aos cargos de prefeito e vice-prefeito do Município de Içara/SC, no pleito de 2008, a fim de cassar os seus diplomas e determinar a realização de nova eleição (fls. 6.136-6.164).


 


Opostos embargos de declaração por Gentil Dory da Luz


 


(fls. 6.170-6.181) e por José Zanolli (fls. 6.183-6.195), foram eles parcialmente acolhidos, por maioria, para retificar a ementa do acórdão embargado e prequestionar a matéria abordada (fls. 6.202-6.207).


 


Eis a ementa, com a retificação do acórdão que julgou os embargos (fl. 6.206):


 


"RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA - PRELIMINARES DE EXTINÇÃO DO FEITO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E POR ILEGITIMIDADE ATIVA DA COLIGAÇÃO - AFASTAMENTO - USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL - PUBLICIDADE INSTITUCIONAL - NÃO-CONFIGURAÇÃO - ABUSO DE PODER ECONÔMICO - RECONHECIMENTO - PROVIMENTO."


Seguiu-se a oposição de embargos declaratórios pela recorrida - Coligação Por uma Içara Mais Forte - (fls. 6.211-6.213) e a interposição de recursos especiais por Gentil Dory da Luz (fls. 6.215-6.239) e por José Zanolli (fls. 6.276-6.300).


Os embargos de declaração apresentados pela coligação recorrida foram rejeitados, por unanimidade, pela Corte de origem (fls. 6.307-6.309).


O Presidente do Tribunal a quo, por decisão de fls. 6.315-6.317, negou seguimento aos recursos especiais interpostos pelos candidatos eleitos.


Houve, então, a interposição dos Agravos de Instrumento nos 1854-08 e 1970-14, aos quais dei provimento, a fim de determinar a subida dos respectivos recursos especiais.


A Coligação Por uma Içara Mais Forte apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 6.328-6.379).


A referida coligação, às fls. 6.381-6.399, interpôs recurso especial adesivo, ao qual o presidente do Tribunal Regional Eleitoral negou seguimento, mediante decisão de fls. 6.404-6.405.


A coligação interpôs agravo regimental (fls. 6.408-6.415), tendo o presidente do Tribunal a quo reconsiderado, em parte, a decisão proferida no juízo de admissibilidade, no tocante à tempestividade, mantendo-se as demais razões da indigitada decisão (fls. 6.424-6.424v).


 


A coligação interpôs, então, agravo de instrumento (fls. 6.459-6.468).


 


Conforme cópia da decisão de fls. 6.483-6.484, dei provimento ao agravo de instrumento da Coligação Por uma Içara Mais Forte apenas para determinar o seu processamento nos autos do presente recurso especial, nos termos da nova redação do art. 544 do Código de Processo, conferida pela Lei nº 12.322/2010.


 


Gentil Dory da Luz, no recurso especial de fls. 6.215-6.239, defende, preliminarmente, a nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal a quo, sob o argumento de que houve alteração da composição originária da Corte Regional Eleitoral no decorrer do julgamento, não lhe tendo sido dada oportunidade de renovação das sustentações orais, o que viola os princípios da ampla defesa e do devido processo legal - art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal -, bem como o art. 272, caput e parágrafo único, do Código Eleitoral.


 


Argui ofensa aos arts. 19 do Código Eleitoral e 6º do Regimento Interno deste Tribunal Superior, haja vista que um dos juízes se absteve de votar, porquanto não teria assistido à apresentação do relatório e às sustentações orais, contrariando os aludidos dispositivos, que preveem a necessidade de quórum completo para o julgamento de processos que tratam de perda de diplomas.


 


Alega afronta aos arts. 275 do Código Eleitoral e 5º, XXXV, LVI e LV, da Constituição Federal, tendo em vista que a Corte de origem deixou de se pronunciar sobre questões relevantes abordadas nos embargos de declaração, não analisando o cerne da discussão que consiste em "saber se a rejeição de contas se deu por mera irregularidade contábil ou se houve arrecadação e gasto ilícito de campanha, o chamado `caixa dois¿" (fl. 6.224).


 


A esse respeito, aduz, ainda, que o Tribunal a quo não teria efetuado a análise da potencialidade ou proporcionalidade da conduta a eles imputada para influir no resultado do pleito.


 


Afirma que os acórdãos recorridos contrariaram o disposto no art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.504/97, porquanto todos os partidos que compõem a coligação recorrida deveriam, necessariamente, concordar com a propositura do recurso contra expedição de diploma em comento, o que não ocorreu, haja vista que houve a discordância expressa dos Diretórios Municipais do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e do Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), conforme declarações acostadas às defesas. Assim, defende a ilegitimidade ativa da coligação para propor a presente demanda.


 


Aponta violação ao art. 262, IV, do Código Eleitoral, sob o fundamento de que o recurso contra expedição de diploma não foi instruído com prova pré-constituída válida.


 


A esse respeito, assevera que a única prova documental apresentada para embasar a cassação de seu mandato seria o seu processo de prestação de contas de campanha, que, consoante jurisprudência deste Tribunal, não poderia ser utilizado como prova emprestada, por caracterizar-se procedimento administrativo.


 


Sustenta, ainda, ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto a Corte Regional Eleitoral deixou de apreciar os pedidos enumerados em sua defesa, referentes à produção de prova pericial e à oitiva das testemunhas por ele arroladas, com ofensa ao art. 5º, XXXV e LIV, da Constituição Federal.


 


Argui violação ao arts. 30-A da Lei nº 9.504/97 e 262 do Código Eleitoral, visto que o recurso contra expedição de diploma não se prestaria para apurar irregularidades decorrentes de prestação de contas.


 


Alega que a matéria estaria bem discutida nos autos e não seria necessário o reexame de fatos e provas para a análise da questão.


 


Defende, ainda, que arrecadação e gastos ilícitos de recursos não podem ser equiparados a abuso do poder econômico, haja vista possuírem dispositivos legais próprios.


 


Afirma que, para a aplicação da sanção de cassação de mandato eletivo decorrente da violação ao art. 30-A, seria imprescindível a comprovação de que "as irregularidades em suas contas tiveram o nítido objetivo de subverter a vontade popular através de financiamentos escusos e paralelos e que, portanto, desviam-se do controle público do Poder Judiciário" (fl. 6.233), a configurar o denominado "caixa-dois" , o que não ocorreu na espécie.


 


Argumenta que a questão averiguada nas contas se referiu a mero equívoco contábil - e não financeiro - devidamente corrigido por instrumento previsto em lei, mediante a retificação que lhe foi permitida.


 


Alega que "não se pode presumir que o candidato utilizou recursos de origem não identificada com fins espúrios" (fl. 6.234), dado que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a referida sanção não pode ser baseada em meras presunções, mas em provas robustas.


 


Ressalta que, conforme concluíram os votos-vencidos, o vício presente em suas contas era meramente formal, não havendo falar, portanto, em mácula ou má-fé.


 


Destaca que suas contas foram prestadas pelo Comitê Financeiro, que emitiu os respectivos recibos. Acrescenta que teria retificado ¿o valor inicialmente declarado para incluir o que foi transferido pelo Partido através de doação estimável em dinheiro e que para tanto se utilizou de recibos eleitorais que estavam em seu poder e que seriam distribuídos a outros candidatos, declarando a mudança de destinação" (fl. 6.235), o que comprova a inexistência de "caixa dois" , utilização de recursos de origem desconhecida ou qualquer outra forma de abuso, muito menos de troca de voto.


 


Assevera que o Tribunal Regional Eleitoral afrontou o art. 36, § 1º, da Res.-TSE nº 22.715/2008, pois desconsiderou sua prestação de contas retificadora, em que foram sanados todos os vícios averiguados em suas contas de campanha.


 


Assegura que, no caso, a conduta descrita não possui potencialidade para influir no resultado do pleito, tampouco existe proporcionalidade entre a conduta em comento e a pena a ele aplicada, salientando que esta seria a questão que se deve levar em consideração nos casos que versam sobre descumprimento da norma do art. 30-A.


 


Cita precedente desta Corte Superior no sentido de que a sanção imposta ao candidato deve ser proporcional à gravidade da conduta por ele perpetrada.


 


Ressalta que, mesmo tendo sido opostos embargos de declaração, o TRE/SC não se manifestou acerca da questão da potencialidade ou da proporcionalidade.


 


Jose Zanolli, às fls. 6.276-6.300, reitera as mesmas razões aduzidas no recurso especial de fls. 6.215-6.239, interposto por Gentil Dory da Luz.


 


No agravo de instrumento de fls. 6.459-6.468, a Coligação Por uma Içara Mais Forte alega que, diversamente do que consignado na decisão agravada, a sucumbência recíproca seria inquestionável, haja vista o seu pedido não ter sido deferido em totalidade.


 


Afirma que seu prejuízo pode ser eminente, pois, diante da possibilidade de se analisar as teses de forma independente, qualquer uma delas pode ensejar a cassação do diploma dos agravados. Desse modo, uma nova análise dos fatos poderia contribuir para a manutenção da aludida cassação.


 


Sustenta que, com a devida análise dos fatos apresentados nos recursos especiais dos agravados - sem, é claro, efetuar o reexame de provas por eles pretendido -, a mencionada cassação também poderá ocorrer com base no uso indevido dos meios de comunicação.


 


Diante desses argumentos, defende o cabimento do recurso especial adesivo.


 


Foram apresentadas contrarrazões aos recursos especiais e ao agravo de instrumento, respectivamente, às fls. 6.328-6.379 e 6.472-6.477.


 


No que tange aos recursos especiais de Gentil Dory da Luz e José Zanolli, constam, às fls. 6.429-6.436 e 6.437-6.445, os pareceres emitidos pela Procuradoria-Geral Eleitoral, opinando pelo provimento deles.


 


Em relação ao agravo da Coligação Por uma Içara Mais Forte, o Ministério Público Eleitoral emitiu parecer às fls. 6.479-6.482, opinando pelo seu não provimento.


 


Decido.


 


Os recorrentes Gentil Dory da Luz e José Zanolli defendem, preliminarmente, a nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal a quo, alegando, para tanto, que houve alteração da composição originária da Corte Regional Eleitoral ao longo do julgamento, sem, contudo, lhes ter sido dada oportunidade de renovação das sustentações orais, razão pela qual apontam violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal - art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal -, bem como ao art. 272, caput e parágrafo único, do Código Eleitoral.


 


Verifico, todavia, que tal questão não foi objeto de debate na Corte Regional Eleitoral, tampouco foi suscitada nos embargos de declaração opostos pelos recorrentes a fim de provocar a análise da matéria pelo Tribunal a quo, estando ausente, portanto, o requisito do prequestionamento, indispensável ao exame da questão por esta Corte Superior, a teor dos Enunciados nos 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.


 


Argui-se, ainda, ofensa aos arts. 19 do Código Eleitoral e 6º do Regimento Interno desta Corte Superior, em razão da ausência de quórum, no âmbito da Corte de origem, para o julgamento do recurso contra expedição de diploma.


 


Essa questão igualmente não foi objeto de debate no Tribunal a quo, assim como os recorrentes não insistiram no que tange à sua análise por meio dos embargos de declaração, carecendo, também, de prequestionamento, o que inviabiliza sua análise nesta instância especial.


 


No que diz respeito à suposta afronta aos arts. 275 do Código Eleitoral e 5º, XXXV, LVI e LV, da Constituição Federal, destaco o seguinte excerto do acórdão alusivo ao julgamento dos embargos de declaração (fls. 6.203-6.205):


 


"In casu, alegam os embargantes que o voto condutor não teria analisado pontualmente todas as teses contidas nos votos vencidos, quais sejam: a) aspectos técnicos pertinentes à analise da prestação de contas retificadora dos candidatos; b) adequação da via processual eleita para apurar irregularidades decorrentes da administração financeira de campanha; c) o exame acerca da existência da potencialidade da conduta. Insurgem-se, ainda, contra a falta de apreciação de pedido de produção de provas.


 


Quanto às irregularidades das contas de campanha apontadas pelo acórdão embargado, entendo não caber, neste feito - muito menos em sede de declaratórios -, rediscussão de questões referentes à sua analise técnica, que já foram, inclusive, objeto de procedimento próprio e rejeitadas por meio de acórdão transitado em julgado - Ac. n. 23.801, de 6,7.2009, rel. Juiz Oscar Juvêncio Borges Neto, complementado pelo Ac. n. 23.828, de 15.7.2008.


 


No que se refere à ausência de manifestação sobre a pretensa inadequação procedimental e a alegada impossibilidade de se `apurar irregularidades eventualmente ocorridas na administração financeira da campanha em sede de recurso contra a expedição do diploma¿, cumpre ressaltar, primeiramente, que este não foi o fundamento do acórdão embargado. O acórdão embargado entendeu, isto sim, que a sonegação considerável de valores na prestação de contas - os quais, no presente caso, passaram de R$ 15,00 para R$ 1 27.41 1,48 - implica abuso de poder econômico.


 


Relativamente à alegada omissão quanto à existência de potencialidade, entendo que o tema - em que pese não ter o acórdão embargado se aprofundado - restou suficientemente abordado no julgado ora recorrido, verbis:


 


[...]


 


Por conseguinte, verifica-se que o acórdão embargado entendeu que a sonegação considerável de valores na prestação de contas - os quais passaram de R$ 15,00 para R$ 127.411,48 - implicaria abuso de poder econômico com potencialidade. Em se tratando de embargos declaratórios, entendo que a conclusão da Corte apenas poderá ser contestada mediante recurso próprio dirigido às instâncias superiores. Por outro lado, o fato de o juízo de 1° grau ter julgado improcedente a Representação n. 2.647 movida em face do ora embargante (sentença publicada em 11 de novembro de 2009), ao entendimento de que as irregularidades das contas não configurariam abuso do poder econômico, não implica fato novo suficiente para a modificação do julgado.


 


No tocante à suscitada ausência de manifestação quanto ao pedido de produção de prova, é questão superada, pois já decidida por despacho do relator originário, às 6.120-6.121, pelo que se encontra preclusa a questão. Além disso, a citada irresignação, por se tratar também de matéria de mérito - visto que o julgador, à época, entendeu haver elementos suficientes para formar seu convencimento -, de igual forma não comportaria discussão por meio de embargos.


 


Ademais, sem razão os embargantes quando requerem o pronunciamento da Corte sobre todos os temas tratados nos votos declarados pelos demais Juízes do Pleno, porquanto a omissão passível de ser suprida por meio da presente medida integrativa é somente a existente no voto condutor."


 


Examinando o teor desse voto, tenho que as questões arguidas pelos recorrentes foram analisadas pela Corte de origem, razão pela qual não vislumbro a suscitada nulidade do julgamento dos embargos de declaração.


 


Quanto à suposta violação ao art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.504/97, os candidatos eleitos arguem ilegitimidade ativa da coligação, pelo fato de que não teria ocorrido a concordância expressa dos diretórios municipais do PSDB e o PTB - que compõem a referida coligação - para a propositura da demanda.


 


A esse respeito, consta do acórdão regional que a preliminar suscitada naquela instância se referia à "ilegitimidade ativa da coligação para interposição do presente recurso, sob o argumento de que as coligações deixam de existir após as eleições" (fl. 6.145), rejeitando-se tal alegação, nos seguintes termos (fls. 6.145-6.146), verbis:


 


Sem razão os recorridos também nesta preliminar.


 


É pacifico o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que `A coligação partidária tem legitimidade concorrente com os partidos políticos e candidatos para a interposição de recurso contra expedição de diploma. [TSE. Recurso Contra Expedição de Diploma n. 643, de 16.3.2004, Rel. Min. Fernando Neves da Silva].


 


Vê-se, portanto, que a Corte Regional Eleitoral não enfrentou a questão alusiva à ausência de anuência dos partidos da coligação, razão pela qual cabia aos recorrentes terem, da mesma forma, nos embargos de declaração, que buscar a análise do tema, o que igualmente não ocorreu, carecendo, portanto, tal matéria, do devido prequestionamento.


 


Os recorrentes sustentam, também preliminarmente, que o recurso contra expedição de diploma não foi instruído com prova pré-constituída, o que violaria ao art. 262, IV, do Código Eleitoral.


 


O Tribunal a quo rejeitou essa preliminar, à unanimidade, in verbis (fl. 6.145):


 


A primeira preliminar suscitada é de não conhecimento do recurso, por inexistência de prova pré-constituída.


 


Sem razão os recorridos, visto que foi acostada documentação suficiente nos presentes autos, como cópias das Ações de Investigação Judicial n. 2644 e 2647, da Prestação de Contas n. 7169/2008 e da representação n. 794.


 


Sobre a matéria, o Tribunal Superior Eleitoral decidiu que `A prova pré-constituída exigida no recurso contra expedição de diploma não compreende tão somente decisão transitada em julgado, sendo admitidas, inclusive, provas em relação às quais ainda não haja pronunciamento judicial¿ [TSE. Recurso Contra Expedição de Diploma n. 643, de 16.3.2004, Rel. Min. Fernando Neves da Silva].


 


Com efeito, não merece reparos a decisão regional neste ponto, pois "a jurisprudência desta Corte firmou-se pela possibilidade de produção, no recurso contra expedição de diploma, de todos os meios lícitos de provas, desde que indicados na petição inicial, não havendo o requisito da prova pré-constituída" (Recurso contra Expedição de Diploma nº 745, rel. Min. Marcelo Ribeiro, de 24.8.2010).


 


No que concerne ao argumento dos recorrentes sobre o cerceamento de defesa, decorrente da falta de apreciação, por parte do Tribunal a quo, dos pedidos enumerados em sua defesa, relativos à produção de prova pericial e à oitiva das testemunhas por ele arroladas, observo que a Corte Regional Eleitoral entendeu que essa questão estava ¿decidida por despacho do relator originário, às [fls.] 6.120-6.121" . Aduziu, ainda, que "a citada irresignacão, por se tratar também de matéria de mérito - visto que o julgador, a época, entendeu haver elementos suficientes para formar seu convencimento -, de igual forma não comportaria discussão por meio de embargos" (fl. 6.205).


 


Vê-se, portanto, que o Tribunal Regional Eleitoral entendeu, afinal, estarem os autos suficientemente instruídos para fins do julgamento do recurso contra expedição de diploma, razão pela qual não vislumbro evidenciado o cerceamento de defesa.


 


Os recorrentes arguem, também, violação aos arts. 30-A da Lei nº 9.504/97 e 262 do Código Eleitoral, sob o fundamento de que o recurso contra expedição de diploma não se presta para apurar irregularidades decorrentes de prestação de contas.


 


A esse respeito, extraio do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 6.140-6.143):


 


Resta analisar o alegado abuso de poder econômico relativo à utilização de valores para financiamento da campanha que não transitaram pela conta bancária.


 


Não há dúvida de que as contas de campanha dos recorridos foram rejeitadas à unanimidade. Também não há dúvida de que a mera rejeição de contas não implica, ipso facto, na ocorrência de abuso de poder econômico.


 


Ocorre que, neste caso, as contas foram rejeitadas, dentre outros motivos, porque houve utilização pelos recorridos de valores para financiamento da campanha que não tiveram sua origem identificada, nem mesmo seu montante foi possível aquilatar. Esses dados ficaram claros no acórdão deste Tribunal de


 


n. 23.801, da lavra do eminente Juiz Oscar Juvêncio Borges Neto, complementado pelo de n. 23.828, que ao apreciar embargos de declaração, reconheceu a atuação de má-fé do recorrido.


 


O incremento dos valores que foram incluídos na prestação de contas é considerável e, como se vê do mencionado acórdão n. 23.7801, passou de R$15,00 para R$ 127.411,48. Note-se que essa retificação se seu ex post facto, como que para remendar a falta cometida na prestação, que sonegou informações relevantes da Justiça Eleitoral.


 


O Tribunal Superior Eleitoral tem fixado o entendimento de que a sonegação de valores, de monte considerável, do controle da Justiça Eleitoral desequilibra o pleito e implica em abuso de poder econômico, justificando o grave decreto de cassação em proteção da lisura dos pleitos e da isonomia das candidaturas.


 


[...]


 


Assim, ainda que pessoalmente me inclinasse pela solução adotada pelo eminente relator, reconheço e me curvo à jurisprudência do colendo Tribunal Superior Eleitoral que reconhece como hipótese de abuso de poder econômico a utilização de recursos financeiros cuja origem ou a quantia não são conhecidas com segurança, podendo configurar aquilo que o vulgo nomina `caixa dois¿.


 


Destaco, ainda, os seguintes excertos do voto condutor do acórdão regional que julgou os embargos (fl. 6.204):


 


No que se refere à ausência de manifestação sobre a pretensa inadequação procedimental e a alegada impossibilidade de se `apurar irregularidades eventualmente ocorridas na administração financeira da campanha em sede de recurso contra a expedição do diploma¿, cumpre ressaltar, primeiramente, que este não foi o fundamento do acórdão embargado. O acórdão embargado entendeu, isto sim, que a sonegação considerável de valores na prestação de contas - os quais, no presente caso, passaram de R$ 15,00 para R$ 127.411,48 - implica abuso de poder econômico.


 


[...]


 


Por conseguinte, verifica-se que o acórdão embargado entendeu que a sonegação considerável de valores na prestação de contas - os quais passaram de R$ 15,00 para R$ 127.411,48 - implicaria abuso de poder econômico com potencialidade.


 


Na espécie, o TRE/SC entendeu como configurado o abuso do poder econômico, decorrente de considerável sonegação de valores na prestação de contas.


 


A esse respeito, destaco o seguinte trecho do voto da Juíza Vânia Petermann Ramos de Mello (fls. 6.157-6.158):


 


A indigitada representação pende de julgamento em primeiro grau. Mais: na PC n. 7169 (RE n. 1514), o juízo de primeiro grau rejeitou a prestação de contas de campanha do candidato, sentença confirmada por esta Corte (Acórdão n. 23.801 da lavra do douto relator nestes autos), porque havia ela sido prestada por meio do comitê financeiro e, ainda, em razão de haver alteração substancial (prestação de contas inicial na quantia de R$ 15,00 e retificadora com valor total de gastos de R$ 127.411,48).


 


Não se registrou no referido acórdão desta Corte, entretanto, a existência de `caixa dois¿, ou seja: que houve movimentação paralela à da campanha (argumento constante do voto-vista do douto juiz Márcio Luiz Fogaça Vicari). O acórdão, apenas, afirmou que a confiabilidade das contas havia sido prejudicada em razão da movimentação conjunta de recursos (comitê e candidato).


 


O precedente do colendo TSE, citado no voto vista do douto Juiz Márcio Luiz Fogaça Vicari, S.M.J., trata de aplicação do art. 30-a da Lei n. 9.504/97, tanto é que faz essa referência expressa no seu item `1¿. E, neste recurso manejado pelos recorrentes a hipótese é de recurso contra a expedição de diploma, e não do referido art. 30-a.


 


Todavia, por cautela, verifiquei que no item 3.6 da referida fonte jurisprudencial, citada no voto vista em apreço, o relator do recurso enfrentado pelo TSE faz referência ao acórdão n. 28.387, de 19.12.2007, rel. Min. Carlos Ayres Brito em caso de recurso contra a expedição de diploma.


 


Buscando a íntegra desta decisão, constatei que se trata de recurso contra a expedição de diploma em que, efetivamente, foi constatado o `caixa dois¿. No entanto, a leitura da íntegra do acórdão denota que o caso é totalmente distinto deste recurso. A uma, porquanto não houve naqueles autos a prestação de contas, mesmo que por via transversa (na hipótese, há pelo comitê). A duas, em face de estar comprovado, naquele caso, o uso do `caixa dois¿ pelos gastos de campanha do candidato em noventa mil reais que foram - escancaradamente - `escondidos¿ da justiça eleitoral e equivalem a vinte reais por morador do município (cinco mil moradores ao todo).


 


Portanto, além de entender que aquela decisão não se enquadra no caso concreto, relembro, pela importância, que existe a ação do indigitado art. 30-a em curso na origem, que as contas do candidato foram prestadas via comitê financeiro, a quem ele emitiu os recibos eleitorais. E mais, as contas do comitê ainda não foram julgadas por esta Corte. (grifos no original).


 


No caso em exame, é incontroverso, conforme aponta o voto condutor, que houve uma retificação de valor considerável no âmbito da prestação de contas do candidato (fl. 6.140), mas tal circunstância, por si só, não enseja o reconhecimento do abuso de poder, a ser apurado no âmbito do recurso contra expedição de diploma.


 


A questão versada nos autos diz respeito, na realidade, a irregularidade alusiva a gasto e arrecadação de recursos durante a campanha eleitoral, que se subsumem à eventual discussão sobre a configuração do ilícito do art. 30-A da Lei nº 9.504/97. Anoto que possível procedência de investigação judicial, prevista nessa disposição legal, pode igualmente culminar na cassação de diploma do eleito, nos termos do § 2º do art. 30 da Lei das Eleições.


 


Nesse ponto, assinala o Juiz Oscar Juvêncio Borges Neto a existência de "Representação (RP) 2.647 [...] fundada no art. 30-A da Lei nº 9.504/97 e buscar apurar, em síntese, irregularidades na prestação de contas de campanha do recorrido Gentil Dory da Luz" (fl. 6.149).


 


Sobre o tema, cito os seguintes julgados:


 


Recurso contra expedição de diploma. Abuso do poder econômico.


 


1. Se as irregularidades imputadas à candidata eleita dizem respeito a gasto e arrecadação de recursos durante a campanha eleitoral, subsumem-se esses fatos ao disposto no art. 30-A da Lei nº 9.504/97, não se enquadrando na hipótese de abuso do poder econômico, apurável no recurso contra expedição de diploma.


 


[...]


 


Agravo regimental não provido.


 


(Agravo Regimental no Recurso contra Expedição de Diploma nº 5-80, de minha relatoria, de 12.2011, grifo nosso).


 


RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2006. DEPUTADA ESTADUAL. PRELIMINARES. PREVENÇÃO. DISTRIBUIÇÃO REGULAR. NÃO CABIMENTO DE RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA COM FUNDAMENTO NO ART. 30-A DA LEI DAS ELEIÇÕES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO PELO FUNDAMENTO DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO. MÉRITO. VALIDADE DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CAMPANHA COMO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DOAÇÕES CONTABILIZADAS E UTILIZAÇÃO DE "LARANJAS" . ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS. POTENCIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO PROVIDO.


 


PRELIMINARES


 


[...]


 


II - Não é cabível a propositura de recurso contra expedição de diploma com fundamento no art. 30-A da Lei das Eleições por ausência de previsão legal, uma vez que as hipóteses de cabimento previstas no art. 262 do Código Eleitoral são numerus clausus.


 


[...].


 


(Recurso contra Expedição de Diploma nº 731, rel. Min. Ricardo Lewandowski, de 28.10.2009, grifo nosso).


 


Ademais, ressalto que o voto condutor do acórdão regional se cinge a tecer considerações sobre a irregularidade, não tendo sequer tratado da potencialidade de o fato desequilibrar o pleito, com o consequente reflexo no eleitorado, requisito exigido para a caracterização do abuso de poder.


 


Entendo que, na espécie, é imprescindível que se demonstrem aspectos relacionados "à utilização excessiva, antes ou durante a campanha eleitoral, de recursos materiais ou humanos que representem valor econômico, buscando beneficiar candidato, partido ou coligação, afetando assim a normalidade e a legitimidade das eleições", conforme asseverou o Ministro Gerardo Grossi no julgamento do Recurso Especial nº 25.906, de 9.8.2007, aspectos de que a inicial do presente recurso contra a diplomação não tratou.


 


Destaco, ainda, o seguinte trecho da manifestação da Procuradoria-Geral Eleitoral (fls. 6.455-6.456):


 


De fato, verifica-se que o acórdão recorrido considerou que a existência de irregularidades na prestação de contas é, por si só, suficiente para caracterizar o abuso de poder econômico.


 


Em que pesem as considerações que fundamentam o acórdão recorrido, tenho que não há elementos suficientes para caracterizar, in casu, a existência desse ilícito eleitoral.


 


Nos termos da manifestação da Procuradoria Regional da República `não obstante os graves lapsos existentes nas prestações de contas, inclusive ensejando a manifestação ministerial exarada nos autos RE 1514 para que fosse mantida a desaprovação das contas do recorrido, não se pode afirmar que desse contexto, e apenas considerando este, tenha havido abuso de poder econômico¿ (fl. 5698v).


 


Na definição de José Jairo Gomes, abuso de poder econômico `deve ser compreendido como a concretização de ações que denotem mau uso de recursos patrimoniais detidos, controlados ou disponibilizados ao agente. Essas ações não são razoáveis ou normais à vista do contexto em que ocorrem, revelando a existência de exorbitância, desbordamento ou excesso no emprego de recursos.¿1


 


É certo que irregularidades na prestação de contas ou a existência de evidências que denotem a utilização de valores não contabilizados são indícios importantes para que se possa averiguar a existência de abuso de poder econômico. Mas,a cassação de diploma, sob o fundamento desse ilícito eleitoral exige prova robusta e inconteste dos fatos caracterizadores do ilícito bem como a demonstração inequívoca da existência da potencialidade da conduta apta a influir no resultado do pleito.


 


[...]


 


Todavia, na situação em análise, o acórdão impugnado não mencionou elementos configuradores do uso indevido de recursos econômicos pelos recorridos, nem mesmo de que forma os fatos apurados teriam desequilibrado a disputa eleitoral.


 


Sequer é possível afirmar, tal como consignado no acórdão regional, que restou provada a existência de utilização de recursos não contabilizados, fato aliás, que não foi apontado nem mesmo pelo acórdão que analisou e rejeitou as contas de campanha.


 


Com efeito, da análise cuidadosa do voto condutor, verifico que a existência de `caixa-dois¿ é lastreada em uma presunção decorrente da retificação da prestação de contas pelo próprio candidato e não na efetiva comprovação de movimentação paralela de recursos.


 


1 GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 5ª Ed. Rio de Janeiro, Del Rey, 2010.


 


Por tal razão, entendo, diante das circunstâncias expostas no acórdão regional, que o fato afigura-se como hipótese de conduta relativa a gasto e arrecadação de recursos, sendo incabível seu enquadramento para fins de abuso do poder econômico, a que se refere o art. 262, IV, do Código Eleitoral.


 


Passo ao exame do agravo de instrumento interposto pela Coligação Por uma Içara Mais Forte (fls. 6.459-6.468), a qual sustenta que os pedidos formulados no âmbito do recurso contra expedição de diploma não foram acolhidos em sua totalidade, razão pela qual defende que "poderá também o uso indevido dos meios de comunicação social ser considerado existente para que a cassação também ocorra por essa tese" (fl. 6.468).


 


Abstraída a questão alusiva à inexistência de sucumbência, dada a procedência do recurso contra expedição de diploma, conforme assinalado pela Presidência do TRE/SC no respectivo juízo de admissibilidade (fl. 6.424), o recurso, de qualquer sorte, não mereceria prosperar.


 


Quanto à questão da utilização pelos recorridos de propaganda vedada por lei, extraio o seguinte trecho do voto condutor do acórdão regional (fls. 6.139-6.140):


 


[...] pedi vista para melhor examinar duas ordens de questões: inicialmente, o ponto realçado pelo eminente Juiz Newton Trisotto em seu voto vista, de incidência ao caso do art. 222 do Código Eleitoral especificamente em relação a meio vedado de propaganda eleitoral e a alegada ocorrência de abuso de poder econômico pela utilização de valores não contabilizados em campanha.


 


Reconheço que o voto do eminente Juiz Trisotto é inovador e, como sempre, cuidadoso. Sua Excelência admite que a distribuição de periódico com publicações que degradariam a imagem de um dos candidatos configuraria uso indevido dos meios de comunicação social, nos termos do art. 22, da Lei de Inelegibilidades, além de atrair a hipótese de emprego de processo de propaganda vedado por lei, a que se refere o art. 222 do Código Eleitoral, porque nos termos dos arts. 243, inciso IX e 323 do Código Eleitoral e 58 da lei das Eleições.


 


Quanto ao primeiro ponto, peço licença ao ilustrado Juiz Trisotto para dissentir de seu entendimento. Não em relação ao conteúdo da publicidade, sobre a qual grassa alguma controvérsia, embora o voto do eminente relator, Juiz Oscar Juvêncio Borges Neto aponte que em sua ótica sobre a prova dos fatos, mencionados nas publicações seriam verdadeiros. Nem sobre a divulgação dessas mesmas publicações, porque também nesse ponto há demonstração nos autos de que foram depositadas em cartório as edições impugnadas, embora dias após o pleito, o que permitiria a conclusão a que chegou o voto de vista, no sentido de que nesse período os volantes teriam sido utilizados.


 


Todavia, com a devida vênia, não vejo potencialidade na referida conduta, que efetivamente tivesse o condão de desequilibrar o resultado do pleito. Ainda que publicidade que possa denegrir imagem de candidato tenha condições de retirar-lhe votos, dificilmente essa redução dos sufrágios se dá a ponto de alterar uma eleição majoritária em um município que teve mais de 36.000 votos. Principalmente se, como se demonstrou na hipótese, há acentuada controvérsia sobre a veracidade das informações constantes da publicação, como inclusive chegou a reconhecer o Procurador regional Eleitoral em seu parecer; e ainda se boa parte das publicações - quase sua integralidade - de um modo ou de outro foi depositada perante a Justiça Eleitoral. (Grifo nosso).


 


Como se pode observar, a questão relativa a esse fato foi devidamente analisada pela Corte Regional Eleitoral, que entendeu pela não configuração do ilícito, dada a ausência de potencialidade lesiva do fato.


 


Em face das premissas do acórdão regional, entendo que, para afastar a conclusão do Tribunal a quo, no sentido da não configuração da indigitada infração, seria necessário o reexame de fatos e provas, vedado nesta instância especial, nos termos da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal.


 


De igual modo, o Tribunal Regional Eleitoral também rejeitou as alegações de uso indevido dos meios de comunicação social e de propaganda eleitoral institucional.


 


A esse respeito, colho do acórdão regional (fls. 6.151-6.153):


 


Afirma a coligação recorrente que o recorrido Gentil Dory da Luz fez uso indevido de meios de comunicação social e propaganda eleitoral institucional. Alega que o prefeito recorrido, valendo-se da condição de Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Criciúma, fez propaganda institucional ilícita na Revista Metrópole, utilizando-se da estrutura da mencionada Secretaria para viabilizar a referida publicação, além de se utilizar, em parte, de seus próprios recursos.


 


Argumenta que a publicação realizada configurou, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.504/1997, abuso de autoridade e poder político, além do abuso de poder econômico por meio da utilização de seus próprios recursos naquela publicidade.


 


Para servir de prova ao que alega, a recorrente acostou cópia da Representação (RP) n. 2644, proposta perante a 79a Zona Eleitoral (fls. 483-1013).


 


No entanto, conforme verificado no Sistema de Acompanhamento de Documentos e Processes - SADP -, adotado por este Tribunal, foi proferida sentença improcedente na Representação (RP) n. 2644, a qual já transitou em julgado, nos seguintes termos:


 


No que tange ao Informativo da União das Associações Comunitárias de Içara (fls. 59), tem-se que a data de confecção/distribuição do mesmo foi feita no ano de 2007. Ainda que seja possível vislumbrar uma "exposição" exacerbada do hoje Prefeito Municipal, tem-se que não restou provado que a distribuição daquele tenha influenciado no pleito eleitoral realizado em outubro de 2008, como bem ressaltado pelo Promotor Eleitoral e ilustrado com o Acórdão 23382.


 


No que tange a Revista Metrópole, o mesmo argumento poderia ser utilizado. Com efeito, a revista data de julho de 2007 e foi publicada em Blumenau. Não há nos autos prova de que aquela circulou no Município de Içara, tampouco que aquela tenha influenciado o eleitorado no pleito realizado em outubro de 2008 [grifo nosso].


 


Assim, embora não haja estreita vinculação entre a decisão proferida em sede de Representação e a proferida em Recurso Contra Expedição de Diploma, é certo que, como prova dos fatos alegados nos presentes autos, ela torna-se frágil, na medida em que a matéria já foi apreciada e o feito julgado improcedente.


 


É fato que nem nos autos da Representação, nem no presente Recurso Contra Expedição de Diploma, existe prova de que a Revista Metrópole circulou no Município de Içara, ou prova de que, de algum modo, a revista tenha influenciado indevidamente os eleitores daquela cidade de forma a causar desequilíbrio no pleito de outubro de 2008.


 


Sobre a publicação propriamente dita, foram veiculadas matérias na Revista Metrópole, de Blumenau, na edição especial de n. 50, de julho de 2007, cuja tiragem foi de 30.000 (trinta mil) exemplares. Consta na capa da revista foto do recorrido Gentil Dory da Luz juntamente com o presidente estadual do Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), Eduardo Pinho Moreira - conforme exemplar acostado à fl. 924 - com a seguinte chamada de capa: `A Força do Sul -15 MESES DE OBRAS E REALIZAÇÕES NA REGIONAL DE CRICIUMA - Norteado pela Descentralização o Governo do Estado, através da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional em Criciúma, atendeu solicitações da população e transformou a região em um grande canteiro de obras¿. À fls. 5-6 da revista consta uma entrevista com Gentil Dory da Luz.


 


Cumpre observar, também, que na p. 2 da revista em questão, consta uma foto intitulada `Registro Histórico¿, em que o nome do candidato da recorrente - Heitor Valvassori - é mencionado. Assim diz a reportagem: `Governador Eduardo Moreira, Secretário Regional, Gentil da Luz e o Prefeito de Içara, Heitor Valvassori, descerraram a placa inaugural da pavimentação das Rodovias Antônio Pedro Cândido e Arino Antônio Cândido [...]¿. Ou seja, a revista divulgou também uma realização daquele que seria o futuro concorrente do recorrido.


 


Ainda, não houve prova nos autos de que a publicidade tenha sido paga pelo recorrido Gentil Dory da Luz, tampouco de que tenha sido custeada com recursos públicos, não restando caracterizado abuso do poder econômico ou publicidade institucional. A revista, aliás, foi veiculada em julho de 2007, mais de um ano antes das eleições realizadas em outubro de 2008, havendo dificuldade até mesmo para configurá-la como propaganda eleitoral extemporânea. Ademais, a revista não era distribuída gratuitamente, tendo um custo de R$ 10,00 (dez reais) por exemplar.


 


Igualmente não restou caracterizada propaganda institucional abusiva no site da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Criciúma, já que nele constam apenas notícias ligadas às realizações da referida Secretaria, da qual


 


o recorrido Gentil Dory da Luz era à época Secretário. Inclusive, é de se ressaltar que um dos objetivos daquela página eletrônica é justamente divulgar o trabalho realizado no mencionado órgão governamental. Como se constata, as divulgações foram feitas nas datas de 26.1.2006 (fl. 570), 21.11.2006 (fl. 571), outubro de 2006 (fl. 576), 6.6.2007 (fl. 583) e 28.11.2006 (fl. 534), fora do período eleitoral, portanto, não se constatando apoio a futura candidatura de Gentil Dory da Luz à Prefeitura de Içara. Em consequência, não houve qualquer infração ao art. 73, inciso VI, alínea `b¿, da Lei n. 9.504/1997.


 


Com referência à propaganda do Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul (BRDE), constante na contracapa da Revista Metrópole, não se constata qualquer irregularidade. Conforme bem anotado pela Procuradoria Regional Eleitoral, a publicidade `está atrelada com a natureza jurídica daquele banco, o qual é uma sociedade de economia mista e, portanto, pessoa jurídica de direito privado, o que nada de ilícito representa no contexto, face à legislação de regência¿ (fl. 6063-v).


 


A propaganda do BRDE contém os seguintes dizeres:


 


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O recorrido Gentil Dory da Luz ressalta (fl. 1058) que ele não ocupava qualquer cargo junto ao BRDE na época da divulgação da revista e não detinha qualquer poder para influenciar ou determinar o conteúdo, logo, não tem qualquer responsabilidade sobre a propaganda do referido Banco.


 


E, conforme se verifica, o conteúdo da publicidade referida é impessoal, não havendo menção a nomes, símbolos ou imagens que possam caracterizar promoção pessoal do recorrido. Trata-se de uma simples propaganda comercial, e não há que se presumir que, por ter o BRDE publicado propaganda em uma página, tenha ele contribuído para a própria confecção da revista, inclusive patrocinando as reportagens feitas com o recorrido. Em síntese, esta presunção não pode ser admitida no presente caso.


 


Igualmente em relação a esses fatos, para infirmar as conclusões do Tribunal a quo, seria exigida a análise do contexto fático-probatório da demanda, inviável em sede de recurso especial.


 


Pelo exposto, dou provimento aos recursos especiais de Gentil Dory da Luz e José Zanolli, com fundamento no art. 36, § 7º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, a fim de reformar o acórdão regional e negar provimento ao recurso contra expedição de diploma proposto contra os candidatos eleitos aos cargos de prefeito e vice-prefeito do Município de Içara/SC.


 


Ademais, nego seguimento ao agravo interposto pela Coligação Por uma Içara Mais Forte, com base no art. 36, § 6º, do RITSE.


 


Publique-se.


 


Intimem-se.


 


Brasília, 26 de junho de 2012.


 


Ministro Arnaldo Versiani


 


Relator


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